本刊记者 焦艳
“在小小的花园里面挖呀挖呀挖，种小小的种子开小小的花……”
歌谣《小小花园》最近火爆网络，魔性洗脑的曲调加上简单的手指操吸引了不少网友争相模仿。
凭借翻唱这首童谣，多位幼儿老师也因此走红。其中典型代表是杭州的桃子老师和湖北武汉的黄老师，仅仅一周时间，桃子老师直播平台涨粉100万，黄老师涨粉400万。几位幼教老师在走红的同时，也被网友质疑其并非《小小花园》歌谣的原创作者，同时这首童谣也引发网友翻唱改编，各种二次创作视频在网上持续热传。
《小小花园》歌谣深陷侵权之争
记者了解到，《小小花园》这首儿歌并不是黄老师的原创，她只是演唱者。通过查询相关视频，2021年，某平台账号“@王小玲”就发出过“挖呀挖”的歌词。2023年5月5日凌晨，“@王小玲”在其直播间介绍，这首歌的歌词由她最早改编而成，并取名为《小小花园》。从公开信息来看，黄老师、桃子老师均非《小小花园》原创者，“@王小玲”也只宣称她是改编者。公开资料显示，《小小花园》是由苏苏作词、作曲、编曲。
从网上流传《小小花园》短视频来看，其表现形式融合了背景音乐、文字念白以及手指操。华东政法大学教授、博士生导师黄武双认为，将上述音乐、念白作为商业性使用，涉嫌侵害他人著作权。视频中，主播使用他人音乐作品作为背景音乐涉嫌侵犯他人作品的表演权，将他人念白用于“挖呀挖”视频也涉嫌侵犯作品的表演权，如果未经作者许可、擅自改编作品还涉嫌侵犯作品的改编权。
国家知识产权培训(河南)基地常务副主任、郑州大学法学院(知识产权学院)张德芬教授接受记者采访时表示，如果幼教老师作为线下课堂教学播放或者少量复制已经发表的作品，并在视频中注明作品名称、作者姓名，属于合理使用的情形，不构成侵权。但作为线上直播还涉及信息网络传播权的保护问题，幼教老师没有经过《小小花园》著作权人的许可授权，在直播间演唱其作品供公众在个人选定的时间和地点浏览观赏，已经超过了课堂教学合理使用的范围，涉嫌侵犯其表演权和信息网络传播权。
未经授权直播翻唱涉嫌侵权
当下，网络直播中未经许可翻唱他人歌曲的行为，一些热门短视频未经版权方授权的音乐、视频素材比比皆是，侵权风险隐含其中。此次网络质疑除对谁是“挖呀挖”原版争论不下外，有网友发现发送视频之一的黄老师在爆火之后开始了多场直播。视频截图显示，直播观看人数都在10万+，而且各种打赏不断。在很多人的观念里，直播中翻唱歌曲或者播放背景音乐是再正常不过的事情，但是事实上，这样的行为已经涉嫌侵权。
“未经原创作者授权许可的情况下，在直播或者短视频中进行表演，可能会涉嫌侵犯著作权人多种权利内容。”张德芬说，著作权包括人身权和财产权，人身权有署名权、发表权、修改权、保护作品完整权;财产权包括复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权等。就人身权而言，如果主播在演唱过程中未表明演唱歌曲的词曲作者，涉嫌侵犯其署名权;如果主播对歌曲的修改偏离原歌曲的主题，涉嫌侵犯其保护作品完整权。就财产权而言，没有经过著作权人许可，在直播中翻唱其歌曲或者播放背景音乐，不仅侵犯著作权人表演权和信息网络传播权，还侵犯了著作权人的改编权。黄武双认为，在直播中演唱他人成名曲引流带货，涉嫌侵犯他人作品的表演权。原创作者作为著作权人可以起诉维权，要求停止表演并赔偿损失。
如果改编者发现被模仿了，可以维权吗?黄武双说，当原创作品在未经同意授权的情况下，被第三方擅自改编，尽管可能涉嫌侵犯他人作品的著作权，但是根据著作权法实施条例第二条的相关规定，一个创作只需要满足科学艺术文化领域内具有独创性并能以一定形式复制，其改编后的作品，仍然受到著作权法保护。此外，作为改编者发现其改编的作品被模仿后也可以维权。第三人在使用改编的作品之前，除了应征得改编者的同意之外，还应征得原作品著作权人的同意。
然而，无论赢利与否，“网红”和直播平台的传播行为都具有商业性质。对于那些没有赢利行为的直播者，是否依然需要获得授权?在什么情况下可以合理使用作品呢?
张德芬以在网络直播中演唱音乐作品为例指出，“对于一些直播中未经授权使用作品的行为，著作权人可能会因为种种原因而放弃追究涉嫌侵权者的责任，比如考虑到直播者只是演唱了作品的片段、演唱次数较少、演唱水平一般或者直播的影响力有限等。但不能说这种行为不构成侵权，是否追究侵权者的责任完全取决于著作权人的意愿。但是，如果直播者对他人作品的使用是基于介绍、评论目的的使用或是转换性使用，并且指明作者姓名、作品名称、作品来源，则构成合理使用，这种情况下，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬”。
平台方须担起“把关人”责任
凭借网络短视频、直播平台的火爆，让许多素人在短时间内转身成为吃播、旅游、游戏、舞蹈、音乐等领域网络红人。有数据显示，2019年1月至2021年5月，12426版权监测中心对10万名原创短视频作者的作品进行监测，其中92.2%的独家作者和63.7%的非独家原创作者被侵权，平均每件原创短视频被搬运(盗版)了5次。
而我们经常碰到的“搬运”“切条”“X分钟带你看完一部剧”“一集一部电影”等，就是涉嫌侵权的典型代表。现实中，由于发现难、举证难、索赔难，对版权侵权行为的惩治力度不够，导致版权保护还有很长的路要走。
平台该如何履行责任?如何保障权利人利益?如何创新商业模式，让原创者、使用者和平台实现多方共赢?这些都还需要实践的深入探索和制度层面的持续完善。
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